【典型案例】居间人以对敲交易手段实施盗窃案

【案情简述】

被告人甲某、乙某原是 A期货公司营业部的居间人，居间为该公司介绍期货投资客户。甲某根据其掌握的客户期货账户与密码之间对应的规律，窃取客户期货账户和密码，并指使乙某协助开立期货账户和银行账户，通过电脑操作，以其控制的期货账户低价买入期货合约后高价出售给窃取的客户账户，从中牟利共计人民币 103082元。

事后，二人被公安机关抓获，公诉机关遂以二人犯盗窃罪，向法院提起公诉。甲某、乙某及其辩护人的主要辩护理由是其行为只是一般违法，本案盗窃数额不应以被害人的损失数额而应以被告人窃取财物的数额即获利数额认定，以及部分指控证据不足。乙某及其辩护人另以甲某未说明协助开立账户用于对敲交易、乙某没有参与实施对敲交易，以及乙某属从犯，未参与案件全部进行辩护。

法院依法确认指控事实，并认定，甲某、乙某以非法占有为目的，盗用他人期货账户和密码非法登录进行对敲交易，秘密窃取他人期货账户资金，数额巨大，其行为具有非法占有和秘密窃取的主客观特征，构成盗窃罪。其共同犯罪部分，甲某是主犯，乙某是从犯。关于盗窃数额，法院以被告人掌握的账户实施对敲交易盈利的数额进行认定。判决：甲某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币伍万元；乙某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元。

【案件评析】

本案中控辩双方争议的焦点在于对敲是否构成刑法意义上盗窃罪、如何认定盗窃数额。

一般认为，期货对敲交易是指期货交易的买方和卖方对相同月份（一般为远期不活跃的合约月份或者是买卖价格相差较大的月份）的期货合约，以一个账户高买低卖，另一个账户高卖低买的方式进行交易，达到转移资金的目的。对敲交易行为可再细分为自行对敲交易、交易委托人利用账户对敲交易等多种类型。利用期货市场实施对敲交易、盗取他人期货账户资金案件，作案方式普遍具有相似特征：一是以网络聊天室为作案平台，通过网络聊天结识期货投资者；二是以“代客理财”为幌子，骗取投资者信任，套取期货账户信息；三是以转移投资者资金为目的，在获取期货账户信息后，通过对敲交易将投资者期货账户内的资金转移到自己账户内。有鉴于同类案件的多发性，应予必要关注。

一、利用窃取的账号、密码与本人控制的期货账户进行对敲交易非法牟利的，应当以盗窃罪定罪处罚

“盗窃”，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。本案中被告人甲某、乙某不是直接非法占有被害人期货资金，而是通过对敲交易，秘密将被害人期货账户上的资金转归己有，亦即通过买卖期货的形式非法占有其中的“差价款”。在此一点上其固然采取了有别于传统的盗窃手段，但无碍于对其行为进行认定：在主观上，被告人是为了通过对敲交易非法占有被害人的财产；在客观上，被告人是在被害人不知情的情况下，非法占有了被害人的财产，其行为仍符合盗窃罪的主客观构成要件。被告人非法牟利，直接来源于被害人的财产损失，故在本质上采取对敲手段与直接非法占有被害人的财产并无不同，法院以盗窃贼定罪处罚并无不当。

需要说明的是，甲某、乙某的行为不构成操纵期货市场罪或诈骗罪。刑法第一百八十二条具体规定了操纵期货市场的四种情形，具体到本案，显然不能作简单归类。本案中对敲交易虽然在客观上会影响相应期货合约的交易价格和交易量，但远未达到操纵程度，甲某持仓量、交易量对其所选择的期货合约供求关系的影响不至于使期货的价格背离正常价格，尚不具备刑法规定的操纵特征。且甲某、乙某的行为目的在于通过控制账户低价买进和高价卖出以从中获利，主观上并无影响期货市场行情之故意，故不构成操纵期货市场罪。根据刑法第二百八十七条等相关规定，利用计算机骗取公私财物的，可构成诈骗罪。但在本案中，甲某、乙某能够实施犯罪，关键在于通过非法窃取获得并掌握了被害人期货账户的账号和密码，进而在被害人毫不知情的情况下进行对敲交易，被害人并非因受骗而自愿交付财物。甲某、乙某的行为不符合诈骗罪的构成特征，不构成诈骗罪。

二、盗窃数额的认定

本案被告人对其盗窃行为应承担多重的刑事责任，一个至关重要的因素就是盗窃数额。由于本案盗窃行为并非典型的一般财物盗窃，而是发生在期货交易环节，具有一定的特殊性，因此被告人盗窃数额的认定也成为本案控辩双方争议的焦点之一。

一般而言，盗窃数额，是指行为人窃取他人的财物的数额。而于本案具有重要意义的且与被告人的盗窃行为直接相关的财产数额主要有两个：即被害人因被告人的盗窃行为发生的损失数额，被告人因盗窃行为所获得的收益数额。围绕被告人的盗窃数额究竟以哪一个数额为准，本案控辩双方针锋相对，各执一词。法院最终没有以被害人的损失数额作为被告人的盗窃数额，而是将被告人因对敲行为的获利数额认定为被告人的盗窃数额，并据以量刑。主要是基于以下几个方面的考量：

首先，盗窃数额一般是指被告人盗窃财物的实际价值，就本案而言，被告人并非是为了直接非法占有期货体现的财产价值，其目的在于通过对敲行为获得期货合约交易的“差价”。甲某、乙某实施对敲操作，被害人并没有损失对敲交易所涉及的期货合约的全部价值，被害人因被告人的对敲交易而遭受的损失仅仅是其期货账户“高买”或“低卖”的差价损失，而这个损失数额只对应于对敲交易当时的期货市场行情而存在，并不直接等同于被害人期货账户内全部期货交易的损失数额。因此，让法院在事后追溯被害人因被告人的对敲交易产生的损失数额，实践上不具备可操作性，这将面临着一系列的复杂的技术性问题，例如对敲交易当时，相关期货合约的公允价格的确定，对敲交易成交价格与市场行情或公允价格的差价的确定，被害人账户损失额中非因被告人对敲交易产生的损失数额的剔除等。

其次，盗窃罪的主观方面表现为行为人的直接故意，且具有非法占有的目的。因此，实践中多以盗窃犯罪嫌疑人非法所得的数额作为盗窃数额，而将被害人因盗窃行为发生的损失作为一个量刑情节。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第十三项之规定，盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的，损失数额可作为量刑的情节。

综上，法院最终认为“商品期货最终处理结果形成的损失并不必然等同于被告人获利的数额，不能直接以被害人账户资金损失的数额来认定被告人获利的数额”，而被告人的获利数额即是盗窃数额。

此外，还需说明的一个问题就是，表面上看，盗窃数额与被害人损失数额同属于量刑因素，为什么还要对二者做出区分？其实，就盗窃罪而言，在 2011年 5月 1日刑法修正案（八）生效之前，多数案件中，盗窃数额的认定事关罪与非罪的认定，并且很大程度上决定起刑标准，因此，对于盗窃数额的认定一般遵循盗窃罪的主观方面特征，即以被告人非法占有或盗窃所得财产数额确定盗窃数额，并据以选择基本量刑区间，而将被害人的损失数额作为从重情节予以考量。简言之，盗窃数额决定适用刑罚的区间，被害人损失数额则可以作为影响具体刑期的考虑因素。

【思考与启示】

在当前的期货行业，居间人在简化期货公司运营成本，灵活多样的拓展市场空间的同时，隐患多发，给期货行业健康发展带来诸多不利方面。除本案外，近年来发生的类似案例应该说并不鲜见。 09年北京市发生的高明对敲交易职务侵占案件就曾引发业内加强对居间人管理和规范的一场思索和探讨，甚至有学者直接提出期货行业应该学习证券行业取消居间人，将居间人全部员工化。在这种形势下，期货公司需要格外注重对居间人的监督管理，完善制度，有效的防范和化解居间人可能给公司带来的风险。为避免客户误将居间人视为期货公司员工，降低由此引发的表见代理法律风险，期货公司应做好居间人的信息公示工作，并将居间人的法律定义、身份信息和与期货公司之间的法律关系在经纪合同中明确载明，提请客户注意。同时，期货公司可通过定期化、常态化的客户回访，了解客户交易情况，及时发现居间人代客交易、控制客户账户、诱导客户进行不必要交易牟取返佣等违规行为。